……为了这样的目的,我们也有完全的必要制定一个比共同纲领更为完备的像现在向各位代表提出的这样的宪法。
(D)【依公法98-620号予以撤消】(E)根据本法律的规定提起的诉讼案件,如果原告已经实质上胜诉,法院可以判决美国负担合理的律师费用,和由案件产生的其它合理的诉讼费用。机关经常会公开一些不需要保护的信息。
大部分国会发布档案都可以在全国范围内的联邦出借图书馆查阅。刑法的执行机关的以下档案属于《隐私权法》的例外而免于被披露:(A)涉及到个人罪犯其身份信息、逮捕记录、对其的刑事处罚、判决,拘禁、释放、假释的信息。(C)(i) 依据本法律(a)分节第(1)(2)或(3)款条款,向任何机关申请文件的人,在机关不遵守本款规定的可实行的时间期限时,视为已经穷尽行政救济。(B)依据这样的行政命令实际上已经划定为保密的文件。《隐私权法》还联邦政府部门公开有关个人身份的信息。
任何机关不需要为了配合信息公开申请而制作新的档案。参议院和众议院的集会也都是对公众开放和在电视直播的。[25]当然,推动美国法律日趋完善的正是前述的建构性诠释方法。
二者的分歧始于这样一个问题,即当无法从宪法文本中直接找到据以判断的依据时,该当如何?前者主张,此时我们应推定合宪,而后者则试图从其他的规范资源中寻求判断的依据。因为不存在脱离语境或脱离文化的文本可以被用作解释的唯一指导。这项权利来自于一个文明社会对正义的共识。于是,一项权利的存在也就意味着,它被要求将其适用于每一个享有此权利的个人,而政策无此要求。
二者自觉地将宪法解释问题与民主观联系起来,从而将宪法解释的方法论推至一个更为丰富与抽象的层次。有一个假定,它似乎已经成了信仰民主的人必须预先设定的条件,那就是公民在参与统治的时候应当被当作政治上平等的个体。
我之所以用‘我认为这些字眼,是因为我知道别人的看法和我不同。这是一种本体论的法律诠释学,它秉承了哲学诠释学的立场,主张理解是一个文本意义与解释者的前见之间的诠释学循环过程,二者共同缔造解释的结果,而并非是一个由文本至解释者的单向意义的传递过程。二是道德性的,即当多个道德理论都可以通过第一个检验时,应选择道德性最佳的那个。正是根据这一更为抽象的原则或权利才衍生出政治实践中的种种具体基本权利。
总体而言,这些方法并没有超出宪法文件的控制范围之外,是一种经过修正的、更为精致的文本主义,我们也可以称其为某种主张更为明确的新文本主义。但是,由于现实的政治过程并不能确保所有人都具有同等的参与机会,竞争性的利益集团之间可能存在不平等和权力集中的现象,和经济性垄断一样,政治垄断同样是有害的,因此必须加以纠正。这是政策的论据无法提供的。虽然立法者同样负有平等对待每一个公民的宪法义务,但事实是,民主过程是不可能自发地清除外在偏好的。
比如,如果存在一种获得医疗补贴的权利的话,那么医疗补贴必须被扩展至每一个享有此项权利的人。[8]一方面,言论表达、结社以及选举方面的权利容易受到多数掌权者的不当限制,造成政治变革的渠道堵塞。
如果司法权偏离了宪法文本的范围,则它就不是在适用法律,而是在创制法律,从而超越了其代理人的角色。为了实现平等权,每个人都应具有平等的参与政治过程的机会。
因此,伊利认为,程序主义的路径是司法审查权正当行使的基础,增强代议机构的代表性、监督政治程序的运作过程的责任无疑最适合由法院担当,法官是程序专家和政治局外人,比起其他政治官员,更适合对立法进行审查。[19]对于德沃金而言,原则的主要内容是个人权利,政策的主要内容则是集体目标。另一方面是因为一个不迎合选民外在偏好的议员将是难以生存的。也许我不能说服他们,而事实上,如果我给他们适当的机会,他们有可能说服我。贯穿其中的则是宪法解释的合理性与确定性之间的平衡问题,在这个问题上形成了较为极端的解释主义与非解释主义之争。如果我们承认,司法并非机械地适用法律,法官自由裁量的空间也并非是一个毫无规则可循的暗箱操作过程,那么,司法过程(不同于立法和行政的)独特的专业性特征就成为法律人必须诚实面对和坦率作答的问题。
并且,宪法解释的妥适方法问题所及的不仅止于问题本身,它涉及到如何理解法律,它是否是立法者早已制定出来的东西。不难看出,前者不易受到质疑,判决的确定性程度较高,但由于直接违反宪法条款的立法少之又少,这带来了审查有效性降低的缺点。
如果它是有章可循的,它必须回答我们,它的独特章法如何与民主政治和谐共处。(一)预设式法律观与诠释性法律观作为在司法审查当中法官适用和解释宪法的妥当方法,程序模式和原则模式的旨趣可谓南辕北辙。
像经济领域中的理性个体一样,政治领域当中的公民以最大化自己的个人偏好的方式行动。在现实的民主制度运行过程中,投票者难免会因单纯的不喜欢某一种与自己不同的偏好而投反对票(external preference),而并非是出于自身利益的考虑(internal preference)。
众所周知,与立法机构相比,司法机构的决定需要符合较高程度的一致性要求。如果法律体系存在漏洞,则法官无法通过对既有制度的诠释找到原则,而必须于制度体系外的道德价值中寻找依据,缺乏制度性门槛的检验,答案的确定性和唯一性也将落空。他奚落说:正如同道尔教授所说,在将近二十五个世纪之后,那些硕果仅存相信被哲学家皇帝统治的好处的人,几乎都是……一些哲学家。虽然伊利在其理论阐述过程中并没有具体说明其对于法律的理解,但是,从其相关的论述当中不难看出,伊利所理解的、可为法官所适用的法律是一种隐含在法律文件当中的客观规范,它不依赖于解释主体而存在,并可通过体系性的解释方法得到发现。
也就是说,维持程序上的平等参与是政府的全部职能。在涉及民法、刑法等部门法的司法实践当中,人们经常会求助体现制定法精神和目的的抽象规范来填补这种漏洞,试图消解由此产生的司法悖离民主渊源的可能性。
[1]在自我确认了立法的违宪审查权之后,最高法院无时无刻不面对司法僭越立法的指责。二者的出发点也具有某种文化同根性,即都以平等原则和政治多元主义为论证的前提,并且在宪法解释的总体方向上都在遵循着某种中立原则。
例如,我投票反对在我所在的社区里修建游泳池,并不是因为它会给我带来不便,而只是因为我对游泳这项运动十分反感。[28]事实上,正是伊利和德沃金在价值客观性问题上的不同认知,直接导致了二者对于平等原则和民主观念的不同理解,以及由此所衍生的宪法解释方法、路径上的差异。
[18]这两个问题都涉及试图作出回答的法官的两种不同的政治信念,原则问题诉诸的是法官所持的法律权利理论—关于共同体中的成员相互间具有何种道德权利以及他们对于政府具有何种政治权利的理论。而经由选举程序所产生的代议机关,掌握有决定政策的权力,这也无疑正是民主政治体系之所以不同于其他体制的特质之处。四、程序模式与原则模式的比较我们看到,宪法解释的妥当方式问题必然衍生出两个彼此纠葛的问题—司法审查的正当性和适当界限,这是伊利和德沃金所共同面对的。也就是说,权利的价值在于其自身,而政策的价值则在于其对于其他目标的价值。
它们只拥有一个共同的存在。唯本案也无需探究的是,针对特定的宗教、国族或种族少数所制定的法律,可能需要相对上更为缜密严格的司法审查。
因为如果一项个人权利可以由于公共利益的需要任意限制的话,它也就失去了作为权利的意义,而沦为普通的个人利益,就像我们没有靠右侧或左侧通行的权利,因此立法可以随意确定我们该靠哪一侧通行。这种观点的出现在美国学界并非偶然。
[20]参见Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978,pp. 82-84.[21]参见Donald H. Regan, Gllesses on Dworkin: Rights, Principles, and Policies,载前引[18]Marshall Cohen ed书.[22]前引[3],第66页。如何扬长避短,找到一条有效性与确定性皆优的路径与方法,一直是美国宪法理论不变的主题。